非法集资规制：复杂的三方博弈(2)
他指出，由于企业的正规融资渠道有限，往往通过非正规的民间渠道支付高利息融资，在供需双方的共同刺激下，从融资人作为经营活动主体的直接融资活动不断扩张到各种名目的间接融资活动。
政府既容忍、支持闲散资金集中推进企业发展，但又面临管控风险、避免崩盘的压力，“打一阵、松一阵”就成为处理非法集资问题的常态，而融资人、投资人和政府的三方博弈，又加剧了化解非法集资界限等问题的复杂性。
非法集资的定义难题
究竟何为非法集资？
在2011年最高法正式实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中，对这一概念作了间接规定。
参与《解释》起草的最高人民法院刑二庭审判长刘为波指出，非法集资的法律要件由过去的主要看是否经过有关部门依法批准，变为是否违反国家金融法律管理规定。
过去的标准存在诸多问题，“很多融资行为是不需要经过批准，民间的不意味着是非法的”；而即使获得批准也可能存在越权批准集资、以欺骗手段骗取发行等非法行为；且难以用来认定互联网金融等新形式非法集资行为，刘为波进一步解释，而违法性标准则直接点明了其非法性特征。
“并不是一旦违反了融资管理法律方面的规定就构成非法集资。”刘为波强调，主要指在融资筹集资金方面带有重大性、根本性的违法。
而从事实上来说，非法集资则需要满足向社会公众吸收资金。
“非法集资首先是一个融资行为，而对社会公众、社会不特定人的集资行为才上升到刑事犯罪。”他解释，禁止非法集资的重要目的就在于保护公众投资者的利益。
与机构投资人相比，社会公众投资人缺乏相关投资知识，在信息披露不健全不完善的情况下容易盲目跟风，没有必要的风险管控和责任承担机制，且风险承受能力弱，易引发社会问题，刘为波坦言。
“如果没有公开的、没有针对社会公众的集资就不属于刑法意义上的非法集资。”刘为波解释，在亲友内部、单位内部集资都不属于非法集资，但他强调，“亲友的亲友不再是你的亲友”。
北京大学法学院教授陈兴良也指出，非法集资具备非法性、公开性、集资回报固定性和集资对象不特定性等特征，其中，集资回报的固定性为最本质的特点。
“投资是有风险的，不可能有固定回报，而且是由投资人承担风险的。”相较于传统的直接采取非法吸收公众存款的方式进行非法集资，陈兴良直言，现在绝大部分都是采取变相吸收公众存款的方式。(责任编辑：方向)
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