非法集资规制：复杂的三方博弈(4)

刘为波指出，非法集资包括间接融资和直接融资，但考虑到现在融资渠道和建设不是很完善，尤其是中小微企业融资面临各种各样的困难，民间资金又异常活跃，有融资的需求，因此在《解释》中，对直接融资行为“额外开了一个口子”，建立了豁免机制。

按照《解释》规定，非法吸存主要用于生产经营活动，能够及时清退所吸收资金可以免于刑事处罚，而且情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

“打击非法集资的目的是为了保护公众投资人的利益。”刘为波解释，只要能够及时清退，就可以做宽松处理，但他也坦言，实践中这一豁免条款的运用并不充分，“实务部门对‘及时清退’不应做字面理解，更应看到精神实质。”

陈兴良则认为，对于直接融资和间接融资案件应该区别对待，目前直接融资案件越来越少，相当一部分都是所谓的间接融资，这类案件就是刑法打击的重点。

他指出，对于所谓直接融资的案件，如果没有其他特别严重的情节，在刑罚处理上还是要给以更大程度的宽佑。从罪名规定来看，把直接融资排除在非法吸收公众存款的犯罪范围之外更为合理。

除此之外，刘福谦也指出，如何判断非核心人员的主观明知，也在具体办案中困扰着办案人员。

朝阳检察院金融犯罪检察部的一位检察人员告诉记者，很多互联网金融案件、P2P平台案件，“一抓就是几十人”，相较于跟资金有往来的传统案件，分别参与各个环节的工作人员如何进行核心人员认定更难。

中国政法大学刑事司法学院教授阮齐林表示，如果员工进行收款、做账等工作，但只拿薪酬，没有特别报酬，不认为在做集资工作，作为一般管理或操作人员，这部分人不应作为定罪对象。

陈兴良则指出，对于集资诈骗罪案件，公司的主要责任人员或者直接负责主管人员下面的工作人员，若受聘担任他的工作，不参与决策、不参与具体资金的管理等，也不能认定为是集资诈骗，如果构成非法吸收公众存款罪只能按照非法吸收公众存款罪处理。

“还是针对主要的犯罪分子。”如果是其他的一般公职人员，只是从事的本职工作，这种情况陈兴良认为还是要区别对待，对于一般的公职人员定比较轻的处罚或者是作为犯罪比较轻来处罚。

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