淘宝封杀微信营销应用构成垄断吗？(2)

是否达到市场支配地位

什么是“市场支配地位”?《反垄断法》第十七条第二款规定，“市场支配地位”是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》在此基础上，对其他交易条件以及能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场作了进一步细化规定。“其他交易条件”是指除商品价格、数量之外能够对市场交易产生实质影响的其他因素，包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等;“能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场”是指排除其他经营者进入相关市场，或者延缓其他经营者在合理时间内进入相关市场，或者其他经营者虽能够进入该相关市场，但进入成本提高难以在市场中开展有效竞争等。

市场支配地位的认定需要考虑相关市场的市场份额、竞争状况、经营者的财力和技术条件、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、进入相关市场的难易程度等多种因素，虽然可以依据市场份额推定经营者具有市场支配地位，但是市场份额如何计算、是否准确等等，这些都难以有效证明。

在司法实践中，原告为了证明被告具有市场支配地位，往往会提交来自于被告网站和第三方网站的数据、行业地位评价、媒体报道等证据，但这些数据如何计算得出，具体数字是多少，是否真实均不得而知，因而很难被法院采纳。在北京书生公司诉上海盛大网络、玄霆公司网络文学反垄断案中，上海高院就没有采纳原告提交的用于证明被告具有市场支配地位的相关数据和行业地位评价证据，导致原告一二审皆败诉。

可见，司法实践对于市场支配地位的推定持审慎态度。如果要证明某一方达到市场支配地位，只有第三方机构的调查数据是不够的，还要有相关数据计算的依据和基础，不能只凭个人或者相关人员的感觉来判断。

从这点来看，很难证明淘宝已经达到了相关市场的市场支配地位。

“滥用”市场支配地位行为的判断

如果说淘宝已经具有市场支配地位，那么淘宝封杀微信营销应用的举措是否构成垄断呢?还需要看淘宝此举是否属于对市场支配地位的“滥用”。

《反垄断法》第十七条第一款列举了七种滥用市场支配地位的行为，包括不正当价格行为、拒绝交易、限定交易、搭售和附加不合理交易条件、差别待遇等，《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第四条至第七条又对相关行为进行了细化规定。除了以不公平价格销售或购买商品之外，“没有正当理由”通常被作为认定“滥用”的前置条件，如果具有正当理由的，则不构成“滥用”。认定正当理由，应当综合考虑下列因素：(一)有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取;(二)有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。

淘宝此举是否符合这七种滥用情形之一呢?根据排除法，《反垄断法》第十七条第一款列举的七种滥用情形之中，只有“(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”和“(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”这两种情形会让人产生疑虑，其他的都可以排除掉。

淘宝封杀微信营销应用并没有限定交易相对人(淘宝卖家)只能与其进行交易，也没有限定交易相对人(淘宝卖家)只能与其指定的经营者进行交易。该行为本身是淘宝基于自身正常经营活动及正常效益而采取的技术措施，属于正当理由范畴。至于是否属于其他滥用市场支配地位的行为，只有国务院反垄断执法机构认定后才能判断，目前来看该条件并未成就，不能用作此时判定垄断的依据。

综上，淘宝封杀微信营销应用，是出于保护自身商业经营模式的需要，而对自身产品进行改进和维护的技术举措，属于企业自主经营权范畴，笔者认为其不构成垄断。