从《自由之战》和腾讯的抄袭之争说起：关于游戏的专利问题(3)

这主要因为，这些关于侵权和“抄袭”的纠纷主要还是集中在游戏的内容上，包括游戏的文字、设计、人物、画面等等，都可以算在著作权侵权的范围内。不过，这也体现了游戏产品在申请保护方面的一些难点。《人民法院报》在7月20日刊登的一则名为《动漫游戏知识产权司法保护的困境与出路》的文章中指出，“作为文学艺术与数码技术、互联网技术的复合体，动漫、游戏知识产权的保护往往呈现著作权、商标权、反不正当竞争、计算机软件等多个领域的知识产权法律问题相互交织的特点，……使这类案件的审理日益呈现出新的难点。”

虽然专利和著作权都是知识产权旗下的一个分类，但是和专利不同，著作权并不需要特别进行申请登记，而是在作品诞生之日就“天然”属于作者的，在那个时候开始就具有独占的排他性（他人不可以擅自使用）。而专利则必须要向国家知识产权局申请，并通过审查，在认可这项专利有创新得时候，才可以获得。

根据我国《专利法》法规的第二条的定义，我们可以看到专利主要分为3个部分：发明、实用新型和外观设计。而《自由之战》中这项关于游戏操作的专利应当属于“发明”这个类别，在毛信良提供的发明专利证书中也是如此记载的。

第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

在专利申请方面的问题，根据我们咨询的律师答复，对于专利中的实用新型和外观设计，国家知识产权局并不会进行实质性审查，仅是通过形式审查就会发给专利，只要符合形式标准即可；但发明专利则会进行实质性审查，要求申请人提出关于这项发明的具体说明，并且还要设定其保护范围。这种法律程序至少在形式上就保证了专利的效力。

在这里还需要指出的是，专利的申请和专利在法庭上的效力是不同的——因为即使你拥有专利，也会在法庭上遇到被告的种种抗辩事由。比如说，双方实行的专利技术是否并不是同一件技术、用现有技术来抗辩、甚至还可能会用到专利无效这个事由。尤其在游戏的玩法专利这个问题上，最终判定专利无效的概率很高，可能会超过5成。在这个层面上来说，专利侵权的判定甚至还可能比著作权法要更加难一些。

就通常来说，在专利法的侵权案件中，被告方的抗辩理由最多的就是以现有技术来进行的抗辩。也就是说，如果这种发明专利的创造性和创新程度不高的话，很有可能会被判定为无效，或者被告会用“这项专利已经是现在有的技术了”这个理由来达成抗辩的目的；反之，专利无效的可能性就会变小。这些都要看在法庭上原被告双方技术对比的结果。

■《自由之战》将要面临的诉讼问题

毛信良本人于8月4日在知乎那个提问之下更新了回答，表明了自己要诉诸法律手段的声明。在这个回答之中，他也给出了一个链接，表明了自己“比当年拿到大学录取通知单或学位证书，有过之而无不及”的心路历程，也给出了已经向腾讯方寄出的律师函。(责任编辑：方向)