开心网诉千橡不正当竞争：二审败诉维持原判(2)

千橡：商标侵权不成立

二审庭审中，双方围绕一审判决是否存在认定事实错误及判决认定的赔偿数额是否得当展开辩论。

千橡公司在法庭上表示，他们使用的“开心网”（www.kaixin.com）名称与上诉人（开心网）“开心”商标核准的服务类别不相同也不相近似，上诉人持有的注册商标“开心”属于注册商标类别中的第42类，唯一与计算机有关的专用权是“计算机硬件出租”，而被上诉人网站是面向公众提供网上的交流娱乐空间，属于41类里的“410094”，即在计算机网络上提供在线游戏，因而不构成类似，商标侵权不成立。而开心网方面则指出，在一审时向法庭提交的第一组证据中表明，开心网“拥有开心文字注册商标，在42类，核准服务范围包括计算机出租，根据国家商标局颁布的商标注册用”。

开心网：赔偿数额无法考虑成本

当法庭针对赔偿数额进行调查时，千橡互联公司指出，开心网提出“每一个用户所产生的0.64元广告收入，这个是收入而不是利润，我们认为依据应当是利润，他没有除去成本支出。”而开心网方面称，涉及到侵权赔偿数额中，销售或者运行的成本“没有办法考虑，也没有必要考虑。”

法院：维持原判

法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。开心人公司（指开心网kaixin001.com管理方——记者注）主张千橡互联公司和千橡网景公司提供的涉案服务属于“替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）”，与其“开心”注册商标核定服务中的“计算机出租”均属第42类服务中的4220类似群组。但根据查明的事实可知，千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心网”标识、“kaixin.com”域名从事的是帮助互联网用户建立社会性网络的互联网应用服务，而非“替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）”，该服务与第42类服务中4220类似群组的计算机出租等计算机编程及相关服务相比，在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在较大差异，不会使相关公众对服务提供者产生混淆、误认。因此，原审法院关于千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心网”标识、“kaixin.com”域名所提供的社会性网络服务与“开心”注册商标核定的服务类别不相同、不类似的认定并无不当。开心人公司有关原审法院就此所作认定错误的上诉理由，依据不足，不能成立。

法院同时认为，本案中，开心人公司“kaixin001.com”域名的注册时间晚于“kaixin.com”域名的注册时间，故千橡互联公司和千橡网景公司受让并使用“kaixin.com”域名的行为不符合上述规定中应当被认定为侵权或不正当竞争的条件。而且，原审判决判令千橡互联公司和千橡网景公司不得在提供社会性网络服务中使用与开心人公司“开心网”相同或近似的名称，已足以消除互联网用户对涉案两家“开心网”所产生的混淆、误认后果。另外，开心人公司提交的相关网站刊登的文章中有使用“千橡开心网”的情况，由此可见，实际存在着能够区分涉案两家“开心网”的网络用户。而且，开心人公司提交的证据尚不足以证明“开心网”（kaixin.com）的所有用户均为“开心网”（kaixin001.com）损失的用户。据此法院认为，原审法院就此所作认定正确，开心人公司就此提出的上诉理由，缺乏事实依据，不予支持。

在本案中另一争议焦点赔偿数额上，法院认为，虽然开心人公司提出了具体的计算公式，但因开心人公司认可现尚无评估互联网价值的成型公式，现有证据无法证明“开心网”（kaixin.com）的全部注册用户数均系“开心网”（kaixin001.com）损失的用户数，且开心人公司并未将其成本投入列入该计算公式，故该计算公式因存在不确定项而无法计算。因此，在开心人公司提交的证据难以证明其实际损失，也难以证明千橡互联公司和千橡网景公司侵权获利的情况下，原审法院综合考虑涉案侵权行为的方式、期间、规模、后果及主观过错程度等因素酌定的赔偿数额尚属合理，应予维持，对开心人公司关于原审法院确定的赔偿数额过低的上诉理由不予支持。

据此，北京市高级人民法院作出判决，开心人公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持，维持原判。