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股权型受贿:应以实际行权作为既遂标准(2)

来源:法治周末报 作者:徐昀 责任编辑:方向 发表时间:2018-07-05 16:33 
核心提示:如验资成功后抽逃资金的,应扣除抽逃资金计算实际资本,当资金不再抽逃时,即抽逃到最低点时,该时间点公司的资本就是实际资本,应以此计算股份价值和实际出资额。此后股份价值随公司正常生产经营的展开而出现的增减
如验资成功后抽逃资金的,应扣除抽逃资金计算实际资本,当资金不再抽逃时,即抽逃到最低点时,该时间点公司的资本就是实际资本,应以此计算股份价值和实际出资额。此后股份价值随公司正常生产经营的展开而出现的增减,则与股权受贿的数额无关。

行权可能性与实际行权

当合作投资已进行公司的注册登记,是否应认定为收受,构成既遂?

笔者认为,如受贿标的为权利,而拥有权利表现为行权可能性,故一旦对权利具有行使可能性,则认为已收受,至于是否行使在所不问。但行权可能性并不当然适用于股权。对于受贿者控制的公司,其既遂不言而喻;但对于行贿者控制的公司,并不能直接适用。

而对于行贿者控制的公司,应以是否实际行权为标准,理由如下:

首先,合作投资型受贿,如果资金的投向是行贿者控制的公司,这就意味着无论行贿者给受贿者投资多少,最终又回到自己手中,是行贿者本人左手倒右手,如受贿者没有实际行权,其实际上什么也没得到。故行贿者给受贿者的投资或行贿只是“观念上”的。

其次,在此类公司中,无论是否登记,受贿者的股权都很可能被架空,不一定能真正行使股权。所以,关键不在“权利”,也不在“股权”,而在于行贿标的为“受控股权”,理论上可认为从未脱离行贿者控制,故需要实际行权认定收受。类似于行贿者送给受贿者一只风筝,但风筝的线却仍然被行贿者掌控。

其三,受贿者股权的有效性取决于行贿者未来配合履行的可能性,故一定需要实际行权才意味着受贿者真正收受了。如果其不配合,受贿者的股权实际上等于零。形象地表达,受贿者获得的是一只被行贿者控制的可大可小、可能随时飞走的鸭子,更可笑的是,这只鸭子还是画的。

其四,该既遂标准实际是《意见》本身规定的。《意见》第2条规定的“股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额”,可以反面解释为:如行贿者承诺给多少干股,但股份实际上没有转让,也没有分红的,只是行贿者的信口开河,不能认定为犯罪。此条的“股份实际上没有转让”,可当然解释为涵盖“名义上转让,但实际上并未转让”的情形,而要求分红就意味着需要“实际行权”。这与“受控股权”本质相同,也需要实际行权来彰显收受。《意见》第10条规定的“在职时为请托人谋利,离职后收受财物”也同样取决于行贿者未来配合的可能性,故需“在离职后收受”才成立既遂,原因是请托人完全可以不履行该约定。

其五,借用合同法的理论,此种情形下行贿者的行贿,可以视为一种“不完全履行”,故需受贿者实际行权才意味着行贿者已“履行”。(责任编辑:方向)

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