倒卖假文物的刑事规制

倒卖假文物多被认为是民间合法买卖。那么，什么情况下倒卖假文物构成犯罪，对此类行为又该如何规制?近日，由人民检察杂志社与山东省淄博市检察院共同举办的研讨会聚焦了这一话题。

倒卖文物罪是否存在“对象不能犯”

根据刑法规定，倒卖文物罪的犯罪对象是国家禁止经营的文物。司法实践中，倒卖文物的犯罪嫌疑人常会辩解其交易的“文物”不属于国家禁止经营的文物。如果行为人倒卖的物品不属于禁止经营的文物，还能否以倒卖文物罪予以规制?倒卖文物罪是否存在“对象不能犯”的未遂状态?

山东大学法学院教授、博士生导师柳忠卫从我国刑法理论和司法实践的现状分析认为，倒卖文物罪可能成立“对象不能犯的未遂”。倒卖文物罪侵犯的具体法益是文物流通管理制度，文物保护法虽然不禁止仿制文物的流通，但将假文物作为真实文物倒卖，会加剧文物流通市场的混乱，损害相对人的合法利益。因此，将假文物作为真实文物进行倒卖的行为具有法益侵害性，在卖方存在对象认识错误的情况下，应构成倒卖文物罪“对象不能犯的未遂”。

山东省检察院公诉一处副处长孔繁润认为，倒卖文物罪的“对象不能犯”包含两种情形:一是行为人倒卖的为国家允许经营的真文物，但其误认为是国家禁止经营的真文物，这种情况下的倒卖行为没有社会危害性，不应按犯罪处理;二是行为人倒卖的是假文物，但其误认为是国家禁止经营的真文物，行为人把假文物当成真文物带进市场进行交易，扰乱了文物市场秩序，侵犯了文物管理制度，应当予以刑事处罚。

山东省淄博市临淄区检察院检察长李玉泉表示，文物保护法明确规定，公民个人合法所有的文物可以相互交换或者依法转让。因此，以牟利为目的出售、购买从合法途径取得的文物的行为不应认定为犯罪，即使倒卖的文物是未被馆藏的珍贵文物也不构成犯罪。那些认为私人不得买卖文物或者不准买卖珍贵文物的观点是错误的。

如何判断文物倒卖人的主观故意

通常情况下，在文物交易过程中，卖方会明确告知买方其所卖的物品为出土文物，但并不承担文物真假的“瑕疵担保”责任。这种情况下，如何判断卖方的主观故意?

李玉泉认为，司法机关需要根据文物来源的合理性、文物种类的合法性、交易活动的公开性等“基础事实”来判定行为人的主观故意。如果文物来源有合理解释且种类合法，交易主体双方身份真实，产生纠纷后能积极处理善后事宜，那么就应排除行为人的诈骗故意。相反，如果卖方不履行告知义务，表面上的“友情提示”行为其实是在吊买方胃口，从而使买方陷入错误认识，“心甘情愿”地交付财物完成交易，则应当认定具有诈骗故意。

山东理工大学法学院教授马志忠主张从诈骗罪与民事欺诈行为的区别来看待这一问题。他认为，如果有证据证明卖方倒卖的文物是其人为做旧或者明知赝品而贩卖，则行为人必然具有诈骗的主观故意。但是，如果卖方因自己不能确定文物真假而对买方善意提醒，此时卖方的“友情提示”只是促成交易的营销策略，属于民事欺诈行为，卖方应当承担民事赔偿责任。

文物鉴定专家收取好处费是否构成共犯

文物交易市场中，文物鉴定专家在促成交易后会收取一定的好处费，对这一行为的性质如何认定?

李玉泉认为，中立的诈骗帮助行为是否构成诈骗罪，应当从该行为对诈骗结果的发生是否有贡献的角度来判断。某些所谓的文物鉴定专家长期混迹于地下文物交易活动中，对文物市场乱象心知肚明。这些伪专家不单独依附于交易任何一方，而是通过积极地促成交易，从中牟取个人利益。在这种情况下，如果卖方具有诈骗故意，即使伪专家与卖方没有犯罪通谋，也应以诈骗罪的共犯论处。

如果在文物鉴定过程中，鉴定专家已经发现、辨别出假文物，但不予揭穿，仍向购买人介绍说是真文物，促成物品交易，并借此收取好处费，则不论卖方构成何罪，鉴定专家都应单独构成诈骗罪。

马志忠对上述观点持保留意见。他认为，不应当过分夸大文物鉴定专家的作用。关于文物鉴定专家参与倒卖文物行为是否构成共犯的问题，刑法应该采取十分审慎的态度。鉴定文物存在风险性和不确定性，专家的鉴定意见也只能作为参考，而无更高的法律效力。无论真专家还是伪专家的鉴定意见，只能供文物买受人或者持有人参考，最后的决定权和处分权还在于文物买受人及持有人。