百度文库：卑鄙的合法

3月30日，针对百度文库侵权事件，百度文库正式推出版权合作平台，将通过付费分成、广告分成两种模式为版权方提供收益。事实上，那些大多数声明将会起诉百度的作者对作品上传网络并无太多异议，只是对于作品被免费使用而不能获得版权使用费愤怒。

百度文库的做法是否侵犯了作者的版权，从法律角度来看，主要涉及到的法律法规是《著作权法》、《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》。《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定：“第二十二条 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权，等等。

可见，《侵权责任法》规定的是“知道”，而《信息网络传播权保护条例》第二十二条(三)则规定的是“应当知道”。虽然只多了两个字，但《侵权责任法》相较于《信息网络传播权保护条例》，其对网络服务提供者的注意义务的要求明显降低了，相比较后者的“应当知道”，其对作者举证责任(证明百度侵权)的要求却大大提高了。前者规定“知道”，意味着必须有确凿充分的证据证明网络服务提供者完全知悉侵权的事实，是明知。《侵权责任法》是全国人大常委会于2010年7月起实施的法律，而《信息网络传播权保护条例》则是国务院于2006年颁布并实施的行政法规，两者无论是根据后法优于前法还是法律位阶原则，都应当是《侵权责任法》优先适用，即只有在确凿证据证明网络服务提供者知道网络用户上传的是盗版或侵权的，且未采取必要措施的，才需要承担侵权责任。

其实，最高人民法院2006年关于计算机网络著作权的司法解释就是持这种观点，该解释第四条规定了：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

百度文库的争议，实际生活中与之最相似的案例，就是北京秀水街和上海襄阳路的商家销售假冒的侵权产品，作为市场的管理者，是否需要与售假的商户承担共同的责任？《商标法实施条例》第五十条规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，属侵权行为。但北京第二中级人民法院在2005年审理香奈儿、普拉达、古奇等五大国际奢侈品牌诉北京秀水街服装市场有限公司的诉讼中，最后法院的判决并不是直接依据《商标法实施条例》第五十条规定判定秀水街承担侵权责任，而是因为在香奈儿等原告向秀水街发了律师信后，秀水街依然不及时地制止这种售假的侵权行为，法院才认定秀水街与售假的商户共同侵权。更何况，在著作权领域没有像商标法实施条例第五十条那样明确的法律规定，也就是现有法律并没有规定百度这样为侵权作品提供虚拟的存储空间就是侵权。所以根据现有法律定及司法实践，作家们在没有发律师信给百度要求删除侵权作品的前提下，要想通过诉讼的方式要求法院直接认定百度文库侵权，其胜诉率不会很高。

去年发生在美国的Viacom诉YouTube一案和百度文库之争也很相似，只是版权的客体换成了视频而非文字，最后法院判Google 胜诉(谷歌收购了后者)，理由是YouTube已严格遵守DMCA(千禧年数字版权法案)通知——删除原则，有时YouTube一天就删了上万个视频，法官着重强调了：“陪审团在认定YouTube知道有侵权视频材料时，要注意总体上的知悉侵权和那种具体且可辨别的知悉某一具体侵权是不同的”。

法院也注意到了Google 也不是善主，Google对YouTube上充斥着大量的盗版是心知肚明的，有邮件显示Google 高层在2006年就调查发现YouTube上大概有80%是盗版，但为何法院还是对Google网开一面，背后的原因一方面是法院严格诠释DMCA，认为侵权责任的最终承担者是上传文件的网络用户而不是网站，国会是为了促进互联网的发展所以才给了网站避风港特权，另外，从现实权衡而言，YouTube每分钟就有30小时容量的新文件被上传，让YouTube承担责任也就意味着他以后必须对每一个上传的视频文件都要事先审查，这不仅太过荒谬而且也就此颠覆了言论自由表达自由这一美国的立国基础。

百度文库本身并没有通过提供上传下载文件服务而直接盈利，也告知了用户在上传时不得侵犯他人权利，并宣称如果权利人通知就会删除侵权作品，由此可见百度是踩着法律的底线将“避风港特权”用到了极致，也可以称之为卑鄙的合法。现在百度看似“稍退一步”，仅仅是对舆情的保护性反应。