网上转代销彩票，该不该判刑(2)

北京师范大学刑事法律科学研究院教授、中国刑法学研究会会长赵秉志表示，针对上述案件中的情况，2015年4月3日，财政部、公安部、工商总局、工信部等八部委联合公布过《关于制止擅自利用互联网销售彩票的公告》，然而，该公告不属于刑法第96条规定的“国家规定”，不能将该公告作为认定该公司和相关负责人构成非法经营罪的前提条件。

在赵秉志看来，我国目前规范彩票业务的“国家规定”仅有《彩票管理条例》。上述案件中，福建公司仅是为北京某公司代销彩票提供技术帮助，即便其行为属于受北京某公司委托代销彩票，也不属于委托方，而是属于受托方。对于受托方的行为，《彩票管理条例》并没有明确的禁止性规定，甚至找不到行政处罚的依据。

对于案件中可能存在的跨区域销售彩票行为，多位专家也表达了看法。

清华大学法学院教授、中国刑法学研究会副会长张明楷表示，以上述福建案例为例，判断一个行为是否存在超“发行方式、发行范围”问题，必须立足于行为人的行为，即彩票发行者、销售者的行为，而非根据彩民的行为。就跨地区而言，由于彩民是流动的，而且购买彩票是不记名的，因此彩民跨地区购买彩票显然是正常的，不应也不会被禁止。

此外，是否跨地域是不是判断非法经营罪成立的要素？北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国刑法学研究会理事暨副秘书长袁彬表示，我国刑法第225条关于非法经营罪的规定主要调整的是经营方式，而非经营地域。根据《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的规定，持有烟草零售许可证，超范围、超地域经营烟草的行为，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。可见，是否“超范围、超地域”不是判断非法经营罪的要素。假使本案中福建某平台及运营人员行为存在跨地区的问题，也不能认定其行为构成非法经营罪。

事实上，这也是目前许多地方对类似案件的处理状况。据《长江日报》报道，2011年1月，某网站在未取得“网售彩票牌照”的情况下，经银行转账或第三方支付平台销售彩票，销售额达4.15亿余元，3股东获利1700万余元。2013年5月，警方以涉嫌非法经营罪将本案移送审查起诉。

最终，检方作出了不起诉决定。理由是认同了代理律师的意见：本案中，该企业销售的彩票全为国家发行的正规彩票，虽未依照《互联网销售彩票管理暂行办法》取得网售彩票牌照，但该行为只违反国家部委的有关规章，却不构成犯罪。

2013年8月，《检察日报》刊发文章称《未经委托在网上销售彩票不宜定罪》，其中明确提出，彩票代销者的转代销行为并没有认为会构成犯罪，那么对转代销者的互联网销售彩票行为更不应当作为犯罪来处理。

专家：行政处罚不要动辄升格为刑事责任

笔者注意到，近年来，在烟草、彩票等特殊行业，多次出现因触犯牌照限制而行政处罚被升格为刑事责任的情况。对此，有关专家认为，烟草、彩票行业的牌照限制有一定合理性，但处罚必须严格依法，不能超越行政处罚与刑事责任的边界。(责任编辑：方向)