“技术中立”原则及其适用限制(2)

比较诡异的是，虽然技术中立原则的拥护者声称其有助于新技术的发展，然而，随着近年来技术的迅猛发展，技术中立原则却日益受到挑战和质疑，在司法实践中，呈现出适用条件日渐严格、适用范围日渐收缩的趋势。另外。技术中立原则诞生于知识产权案件中，被告受到的指控是侵害他人的是民事权利，而在刑事案件中受侵害害的则是社会秩序，此种差异亦有可能影响对平衡点的把握，从而影响技术中立规则的适用，这也是我们在解读“快播”案时需要注意的。

即使我们假定知识产权案件中的技术中立原则也可以同样适用于刑事案件，在当前的“快播”案中，被告人亦未必可基于该原则而免责。

首先，技术中立原则是共同侵权中帮助侵权人的抗辩事由，在刑事案件中对应的是帮助犯，因此，在“快播”案中，如果被告人被指控帮助他人传播淫秽视频，技术中立原则有适用的可能，但是，如果被告人被指控的是直接从事淫秽视频的传播，那也就与技术中立原则无关了。

其次，假设法院认定被告人是在帮助他人传播淫秽视频而非自己直接传播，那么，我们需要进一步考虑以下相关事实的认定，以决定被告人是否可免责：被告人对于他人传播淫秽视频的行为是否事实上知悉，其是否向公众或用户宣传或暗示其提供的快播软件能够播放淫秽视频；被告人除了提供技术软件外，是否还从事了其他帮助传播行为，例如，存储、搜索等服务。如果上述答案是肯定的，那么，被告人无法基于技术中立原则而免责。

第三，快播软件既可以用于传播合法的、健康的视频，亦可被用来传播法律所禁止的淫秽视频，对此被告人应该能认识到的，在这种情况下，被告人就有义务采取一定的防范措施来阻止淫秽视频的传播。法律并不会要求其百分百的屏蔽所有的有害视频，但是，其必须要尽到合理的防范责任。“快播”公司虽然声称其开发并使用了“110”过滤系统，但是，此项技术防范措施是达到了合理的程度，有无进一步改进的可能，尚需技术专家和法院来分析认定。

第四，主张技术中立原则的一个前提是，技术的提供者不能从他人利用其提供的技术从事违法犯罪行为而从中牟利，在这一点上，快播公司似乎很难达到条件。虽然快播公司是向公众免费提供软件和缓存加速服务，但是，正如其他互联网公司一样，其采取的是“羊毛出在猪身上”的商业模式，其可以通过淫秽视频的传播而吸引用户，增加点击率，从而从第三方赚取广告费等收入。

从以上分析中我们可以看出，“快播”案的被告人若要想基于“技术中立”原则而主张免责，其面临着许多法律障碍。无论“快播”案的被告人最终被认定为有罪还是无罪，作为互联网企业都应警醒：在设计一项产品或服务时，不应当仅考虑其在技术上、经济上是否可行，还要考虑其在法律上是否可行。“技术中立”原则决不是逃避法律责任的万能武器。

周学峰：北京航空航天大学法学院教授，法学博士，工信部工业和信息化法治战略与管理重点实验室副主任。

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