百度的“避风港”原则或使出版业陷入绝境(2)

2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》第22条第3款在业界被称为“避风港原则”，意指网络存储空间提供者如果“不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的，不构成侵权。根据最高人民法院的《网络著作权司法解释》，只有在服务商“明知或应知”属于侵权作品仍不作处理，未尽到注意义务，才构成侵权。

根据此原则，一个作者发现自己的作品被盗版后，维权的方式为“通知——删除”。而百度的回应显示，百度拥有40人的团队处理投诉，作家只要通过文库投诉中心反馈情况，百度会在48小时以内迅速核实并依法进行相应的处理。

然而，能够及时发现盗版，并希望百度删除的作者是非常少的，大量的盗版在作者毫不知情时就已经传播。等到作者提起诉讼，盗版已经泛滥成灾，百度已通过广告获取了大量收入。

另外，作者更多的并不是想删除自己的作品，而是想要分享这一部分收入。但是，要想让百度把到嘴的肥肉吐出来，依据现行的制度，惟一的途径是谈判，谈判不成只能诉讼。

由于民事诉讼中的“谁主张谁举证”规则，本来就弱小的受害者的力量再次遭到削弱。对一个资金雄厚的大企业来说，证明自己尽到注意义务，不知道盗版是很容易的，而对于作者来说，证明百度“明知或应知”是盗版还故意放纵的，则是极为困难和繁琐的。“避风港原则”诞生于2006年百度和环球、华纳等7大唱片公司打版权官司之际。在2005年，百度因为在自己的网站直接提供MP3，官司惨败。百度遂改了运作模式，只提供链接地址。这样百度从网络服务内容直接提供商，变为第三方搜索引擎、链接和存储空间提供者。责任由此转移到单个网民身上。而在互联网时代，追究单个网民的责任是很难的。

2008年，百度对七大唱片公司的官司反败为胜，靠的就是“避风港原则”。法院认定，百度MP3搜索引擎搜索到的内容来源于上载这些MP3的网站，百度无法识别、预见及控制这些MP3的合法性。“这一原则是从美国《数字千年版权法案》学来的，但实践证明，不适合中国的产权保护。”刘德良认为，原因是权力和资本结合形成了垄断，破坏了知识共享与版权保护之间的平衡。

张洪波和沈浩波则认为，百度滥用了“避风港原则”，造成了事实上的法律难以追究的大量盗版。

怎样让作家分到“蛋糕”

百度有没有滥用“避风港原则”，法官如何适用“避风港原则”？

最高人民法院著作权庭有关法官向南方周末记者介绍，依“避风港原则”对侵权与否的认定，常常争议很大，“法官判案只能看具体的情况，有相当的自由裁量权”。

适用“避风港原则”的关键是被告有否“明知，应知”。百度文库及百度百科、百度MP3屡屡卷入的侵权诉讼，原告认为，明知这种经营模式有风险还做，即属于“明知”。百度则认为，所谓“明知”，是要明知具体的作品有否侵权。

故而法官判案只能“看具体的情况”。比如一部电影放在网页显著位置，在排行榜上推荐，肯定就是“明知”，而要翻好几页才能找到的作品，就很难说是“明知”。

该法官认为，这样一种制度设计既不利于作者的权利保护，从长远来说，也阻碍了数字产品行业的发展。这位法官建议：“法院也希望改变传统的版权获得方式，建立一种集体协商的机制，比如作者授权文著协等集体管理组织与服务商谈判，双方实现利益共享。”

沈浩波等人认为“避风港原则”会成为一种法律纵容，长此以往，“整个出版业和作者都将没有未来，出版业从传统向数字出版转型将陷入泥潭，做正版数字产品的网站将被逆淘汰”。

魏士廪律师认为，短期内这种危害也许不明显，但长期一定会带来整个文化产业创新性的萎缩，音乐行业已是前车之鉴。

然而，要改变这种状况，并不是修改几个法律条文就能改变的。中国社科院信息化研究中心秘书长姜奇平认为，要从以作者为中心的版权保护模式转到利益分享模式。

刘德良表示，这种转变必须先从立法上做起，而不能指望百度这样的大公司。传统的版权保护制度在于控制，发现盗版即通过追缴、销毁、删除的方式，保护权利人以正当的渠道获益。但是，网络传播的迅速和大范围，造成控制失效。一旦侵权行为发生，靠删除完全解决不了问题。所以，在传统出版向数字出版转型时期，立法理念要从控制模式变为分享模式，甚至可以将利益分享模式在法律规定中明确下来，鼓励产品使用者。这就需要著作权法等等相关的法律法规做重大调整。

今年两会期间，全国政协委员、作家张抗抗提出了《关于尽快修订著作权法的提案》，认为现有的网络信息传播保护法律完全落后于时代的发展。据媒体报道，著作权法的修改已被有关部门纳入了立法计划。

而已被侵权的沈浩波等人，希望在立法还无法改变的当下，政府应要求百度文库“先关掉这种盗版模式”，然后再考虑“和产品使用者利益分成”等方式。他们希望，这次行动，能真正促进中国著作权保护制度的改进。