3Q诉讼大战复盘 “假定垄断者测试”争议点(2)

“假定垄断者测试”争议点

“假定反垄断测试”以往主要用在传统行业中，本案的独特之处在于，法官将其运用到互联网领域。

一位法律人士对记者表示，“假定反垄断测试”以往主要用在传统行业中，本案的独特之处在于，法官将其运用到互联网领域。

事实上，360方面的专家辅助人就认为，免费是互联网产业通行的服务模式，无论是QQ软件还是360软件都是如此，而“假定反垄断测试”的分析方法以价格涨跌为基础（比如，一般考察5%-10%的涨价），将其应用于免费的互联网领域存在缺陷。

为此，本案合议庭创新性地确立了即时通讯产品能否构成一个相关市场的界定标准：既考虑假定垄断者通过降低产品质量或者非暂时性的小幅提高隐含价格（如广告时间）而获取利润，更应当考虑一旦假定垄断者开始小幅度的持续一段时间收费，会否产生大量的需求替代。

张昕竹认为，本案多达5万字、80页的裁判文书目前并未公之于众，目前还不了解3Q案的“假定垄断者测试”的具体分析过程，但一直以来，一些律师和法官在实践过程中对这一方法存在误解。曾参与《指南》起草制定的张昕竹回忆说，当初《指南》制定的过程中也存在争议。

在张昕竹看来，国际上，对“假定垄断者测试”的使用主要有欧盟模式和美国模式，其中美国模式倾向于把方法与思想统一起来，不强调狭隘的数学分析方法；欧盟模式则在定性的同时强调定量，有时候往往把思想和方法割裂开了。中国在立法和实践中倾向于欧盟模式。

“很多案子并不是那么复杂，实践过程中，95%的情况都不需要使用数学模型。”张昕竹认为，本案判决对相关市场界定有很大的示范作用，尤其是在行政反垄断实践中。

“二选一”具有违法性

判决书对3Q大战中的“用户二选一”的行为进行了评价。

在界定完腾讯QQ所处的相关市场后，接下来的问题似乎迎刃而解。张学军表示，由于360方面对相关市场界定错误，因此就不存在滥用支配地位的问题了。

由此，360方面主张的1.5亿元天价索赔和赔礼道歉等请求也就无从谈起。而根据《人民法院诉讼收费办法》，案件受理费根据诉讼标的额的一定比例收取，此次360方面为其1.5亿元的赔偿额，需要支付79.68万元的案件受理费。

值得注意的是，判决书在确定腾讯不具有垄断地位后，其是否存在限制交易行为与是否构成垄断侵权已经没有联系。但合议庭认为，正确界定哪些行为属于滥用市场支配地位，对于规范互联网行业市场秩序，充分保护市场竞争机制具有意义。因此，判决书对3Q大战中的“用户二选一”的行为进行了评价。

法院认为，被告强迫用户“二选一”，表面上是赋予用户选择权，实际上是逼迫用户只能与其交易，而不能与360交易。而一旦被告是一个垄断者的话，那么用户极可能放弃360。因此，该行为一旦具有市场支配地位时，将是限制交易的行为。

庭审中，腾讯公司认为，其采取的“二选一”措施，是具有正当性的自力救济行为。对此，法院否定了其正当性。合议庭认为，即便腾讯公司面临合法权益处于危险的情况下，采取自力救济的对象应当是不法侵害人，也就是原告，而不是用户，而且我国法律也提供了类似诉前禁令的救济途径。

“这种行为具有违法性，是非常危险的。”张学军认为，假定某个公司在具有支配地位的情况下，还要逼用户要么选择自己，要么选择对方，就很可能导致用户卸载对方的软件，这是排除、妨碍竞争的典型表现。