给明星代言上好法律紧箍咒

最高人民法院、最高人民检察院日前联合发布《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》。据报道，针对明星代言食品是否应究责的问题，最高法有关负责人表示，“司法解释规定的犯罪主体是广告主、广告经营者、广告发布者，从一般理解来看，不包括做广告代言的明星”。这话在网络上及一些媒体上被一些人解读为“明星代言问题食品不担责”，一下子成了一条引人注目的新闻。

不过，在引起更大的轰动和造成更大的负面影响前，两高及时出面对上述“新闻”进行了澄清，表示这是一种误读——虽然刑法第二百二十二条规定了虚假广告罪的犯罪主体“一般理解为不包括代言明星”，但司法实践中要具体案件具体分析，代言明星如果兼具广告主、广告经营者或者广告发布者的身份而制作、发布虚假广告的，仍然有可能被追究刑事责任。此外还要注意，“不追究刑事责任”不等于“不担责”，明星代言虚假广告宣传的，也可能承担民事责任或者受到行政处罚。

对解释进行再解释，“澄”的工作算是做到位了，但是否真的“清”了，还不好说。毕竟，社会舆论的“一般理解”与一再解释的“一般理解”还是有差距的，至少，后者“具体案情具体分析”及“仍然有可能”之类略显含糊的表述，传达出的是对待明星代言倾向于“从宽”的信号，这与社会舆论的“从严”期待相去甚远。

事实上，在关于明星代言的法律问题上，不仅两高的司法解释澄而不清，包括《食品安全法》在内的几乎所有现行法律法规的有关条款也都一直含含糊糊。有法律人士指出，《食品安全法》关于明星代言承担连带责任是有前提的，即在“虚假广告中向消费者推荐食品”，而对虚假广告的认定又有一个前提，即明星明知（或基于现有条件应当知道）广告内容虚假，明知代言的食品存在安全问题，仍然为其代言。现实中，从消费者到司法机关都很难查证，某个明星明知食品存在问题却仍然为其代言，所以《食品安全法》实施近四年来，全国尚未出现过一起明星代言食品被判担责的案例。法律上设置过多的“前提”，主观上体现了“从宽”倾向，客观上导致因缺乏操作性而使法律条款失效。在这种情况下，代言广告的明星们就身处在法律法规的“无责任特区”，即使代言广告的商家出了问题，他们也不会为此付出代价。

其实，关于明星代言的法律属性问题并没有那么复杂。代言人作为一个独立的平等民事主体，在广告法律关系中是与广告主、广告经营者、广告发布者地位平等的民事主体，是广告的重要参与者。明星代言广告是要代言费的，这就决定了其获利属性，而一旦被证明其所代言的是虚假广告或者违法，那么明星与非法广告主就在客观上成为合谋者和利益的“共赢”者，都是造成消费者身心财物损害的直接侵权主体。有侵权必有责，有损害必赔偿，只要造成消费者实际损害，都应承担相应的赔偿法律责任，而不论他们有无获得利益或者获得多少利益。并且，不单是民事赔偿责任，还有情节恶劣、损害严重时的刑事惩罚责任。从另一方面讲，虚假代言的明星与广告主都是获利主体，权利义务是对等的，因其非法获利行为而引起的他人损害，自然应由获利人共同负责买单。否则，如果任由一种非法的、过错的行为持续地从其错误行为中获得利益，却不能用法律手段加以有效制止的话，那无非是对法律的羞辱和对法治秩序的极大嘲讽。

是该给明星代言上好紧箍咒的时候了。对明星代言进行规范，必须要形成一套完整的体制和机制。立法时对代言行为以概括和列举的形式，明确禁止性和限制性行为的具体内容，增强操作性，同时，相关部门还应该完善代言广告的审查和行政监管制度，保障代言人对所代言产品、服务和对象的知情权和依法单方终止合约的权利，推出代言人法律政策风险控制的法律服务产品和专家顾问库等。